Ervaringen van een mediation-advocaat

Traditioneel wordt het werk van een advocaat en een mediator als niet of zeer moeilijk verenigbaar gezien. ‘Twee mindsets tegelijk laten draaien in de persoon van de advocaat-mediator overstijgt het menselijk vermogen’, zo stelde Hans Fibbe in eerder dit jaar in dit tijdschrift.1 Paul Boontje geeft zijn visie op de professie van de mediation-advocaat. Deze heeft de competenties van beiden in één persoon en kan dat wél goed combineren.

opinie

Door Paul Boontje

Een advocaat met een min of meer normaal profiel is actief in het juridische domein, en denkt en zoekt naar oplossingen binnen de juridische kaders. Een advocaat kiest het perspectief van zijn eigen cliënt en zal met een sterke focus gericht op maximale winst op grond van standpunten en alle mogelijk denkbare argumenten de belangen van zijn cliënt optimaal proberen te behartigen. Een advocaat onderhandelt over het algemeen positioneel en op de inhoud, terwijl hij weinig aandacht heeft voor de affectieve componenten van het conflict (zoals gebrek aan respect of waardering, teleurstelling over niet uitgekomen verwachtingen, verstoorde onderlinge betrekkingen). Procederen is niet zozeer de BAZO (beste alternatief zonder overeenkomst) voor de advocaat, maar een optie die hij zeker niet schuwt en tevens inzet in de onderhandelingen, ook omwille van het behoud van zijn eigen reputatie.

Een mediator probeert partijen die met elkaar in conflict zijn geraakt weer met elkaar in gesprek te laten komen (zodat zij elkaar beter gaan begrijpen), om hen vervolgens in gezamenlijkheid zelf te laten zoeken naar een brede oplossing op basis van de wederzijdse belangen. Het gaat bij een conflict vaak om meer dan alleen het juridische geschil. De mediator moet daarbij het vertrouwen genieten van beide partijen, om zo zijn neutraliteit (ten opzichte van de kwestie), onafhankelijkheid (wat betreft de uitkomst) en meervoudige partijdigheid invulling te kunnen geven.2 Het gaat er bij de mediator niet om wie schuld of gelijk heeft (op basis van standpunten en argumenten), maar hoe partijen tot een toekomstgerichte en duurzame oplossing kunnen komen, daarbij rekening houdend met alle en dus ook elkaars belangen. De mediator borgt dat partijen binnen de vertrouwelijke kaders van de mediation integratief in plaats van positioneel onderhandelen en waakt dat partijen goed geïnformeerd tot een door hen beiden gedragen oplossing komen.

De advocaat en de mediator hebben een andere achtergrond, een andere mindset, een ander doel en een andere werkwijze. De taakopvatting van de advocaat is anders dan die van de mediator, net als de (overigens daarmee samenhangende) profilering. Kortom: tussen een advocaat en een mediator bestaat traditioneel een groot verschil en een complexe verhouding.3

Het verbaast dan ook niet dat Hans Fibbe verdedigt dat het niet aan te bevelen is de werkzaamheden van een advocaat en een mediator in één persoon te verenigen. Laat het juridisch-inhoudelijke over aan de advocaat en het procesmatige en relationele aan de mediator. En ook de bijdrage van John Bosnak enkele jaren geleden over business mediation is geënt op de gedachte dat advocaat en mediator ieder hun eigen, vakinhoudelijke werk moeten doen en dat zij beiden beter niet op elkaars terrein komen.4 Op zichzelf begrijpelijk, als het gaat om de traditionele taakopvatting en rol van advocaat.

De advocaat-tevens-mediator

Een toenemend aantal advocaten is ook mediator. De werkzaamheden staan los van elkaar. De advocaat is óf advocaat, óf (zo nu en dan) mediator. De werkzaamheden zijn in één persoon verenigd, maar de competenties worden niet tegelijkertijd toegepast, want de persoon is of actief als advocaat of als mediator. Als de advocaat werkt als advocaat, is hij advocaat en dus geen mediator en als mediator is hij (op dat moment even) geen advocaat. Deze advocaat heeft voor zijn ‘eigen mediationzaken’, waarin hij fungeert als mediator, een aparte gereedschapskist met instrumenten die passen bij mediation. Dit is voor de advocaat beslist geen sinecure. Advocaten zijn door jarenlange praktijkervaring gedeformeerd en het kost moeite om de reflexen, die passen bij de traditionele rol, te negeren. Of, zoals Jagtenberg en De Roo alweer een aantal jaren geleden in het Nederlands Juristenblad (terecht) schreven: ‘Wie wil bemiddelen, moet veel afleren.’5 Toch laat de praktijk zien dat steeds meer advocaten, na de opleiding tot mediator en het omarmen van het gedachtegoed van mediation, goed in staat zijn om deze dubbele rol te kunnen vervullen, maar niet simultaan. Deze advocaat tevens mediator zal zijn opgedane kennis en ervaring uiteraard ook goed kunnen gebruiken in de mediations waarin hij niet als mediator maar als advocaat (van zijn cliënt) is betrokken. De effectieve invulling van de rol van een advocaat in een mediation is op een fraaie manier (met tips, trucs en blunders) beschreven in De advocaat in mediation van Eva Schutte en Jacqueline Spierdijk, terwijl ik ook verwijs naar de Toolkit Mediation Advocacy van Manon Schonewille.6

Advocaten zijn door jarenlange praktijkervaring gedeformeerd en het kost moeite om de reflexen, die passen bij de traditionele rol, te negeren

De mediation-advocaat

Een mediation-advocaat heeft het gedachtegoed van mediation volledig geïntegreerd in zijn praktijkuitoefening. De mediation-advocaat heeft een unieke werkwijze en heeft de klassieke, traditionele taakopvatting van de advocaat voor een belangrijk deel losgelaten. Een benadering op grond waarvan de functies en competenties van advocaat en mediator wel in één persoon (kunnen) worden gecombineerd. Maar dan anders.

De mediation-advocaat is en blijft de belangenbehartiger van zijn cliënt. Hij kent het juridische regelstelsel en de jurisprudentie die zich op basis daarvan ontwikkelt. Hij zet deze kennis echter niet in om zijn cliënt uiteen te zetten ‘waarop hij allemaal recht heeft en waarom’, om vanuit daar positie te kiezen. Het doel is dan ook niet om de wederpartij (of zijn advocaat) ervan proberen te overtuigen wie schuld of gelijk heeft, en ook niet om dit zo overtuigend mogelijk aan de rechter voor te leggen. De mediation-advocaat begint niet met een stevige brief waarin hij onder gelijktijdig afschieten van gifpijlen de piketpaaltjes uitzet. De mediation-advocaat dreigt niet met een kort geding of andere procedure(s) voor het geval de wederpartij zijn standpunt niet volgt. De media­tion-advocaat probeert te achterhalen waar het zijn cliënt daadwerkelijk om te doen is. Wat is gegeven de omstandigheden en de nieuwe werkelijkheid nu echt belangrijk? Wat heeft de cliënt nodig om het gerezen conflict achter zich te kunnen laten? In de praktijk blijken cliënten vaak zo door emoties te zijn overmand, dat zij niet meer helder voor zichzelf in beeld hebben waar de angel zit en waar het echt om gaat. De mediation-advocaat maakt zijn cliënt bewust van de te bewandelen weg om een conflict uit de weg te ruimen en een oplossing te bereiken. Dat zal niet van het ene op het andere moment lukken. De mediation-advocaat moet hieraan werken en door de emoties heen de belangen (die verpakt zitten in standpunten) zien te inventariseren.

Ter illustratie: een mediation-advocaat staat een werknemer bij die plotsklaps is geconfronteerd met de mededeling dat vanwege gebrek aan vertrouwen ontslag aan de orde is, terwijl daar geen valide gronden voor zijn en deze ook niet (kunnen) worden aangevoerd. Deze cliënt zal (volkomen begrijpelijk) boos en teleurgesteld zijn en vanuit die emotie willen reageren en de aanval willen kiezen. De mediation-advocaat gaat daar niet zonder meer in mee. De mediation-advocaat heeft beslist aandacht voor het verhaal en de kijkwijze van zijn cliënt, maar zal vervolgens vooral stil staan bij de vraag wat nu, gegeven de omstandigheden, echt belangrijk is. Deze cliënt heeft behoefte aan begrip (hoe de dingen zo hebben kunnen gebeuren), verlangt naar respect en waardering (voor al hetgeen hij wel goed gedaan en betekend heeft). Meer begrip en waardering zal eerder de gewenste innerlijke acceptatie brengen. Deze cliënt zoekt vooral ook rust en wil graag een snelle oplossing. Hij zou graag zijn goede naam en reputatie willen behouden, terwijl hij ook ongehinderd zijn carrière (elders) wenst voort te zetten en in dat kader ook tijd nodig heeft voor heroriëntatie, zo nodig met begeleiding. Deze cliënt is niet per se uit op het onderste uit de (financiële) kan, maar wenst wel nakoming van hetgeen is afgesproken (niet meer en niet minder) en zoekt een bepaalde mate van financiële zekerheid. Ook is er vaak grote behoefte aan het ongedaan maken van kwetsuren (als gevolg van de situatie en eventuele eerdere issues uit het verleden), hetgeen soms vertaald zal moeten worden in genoegdoening. Het is een heel belangrijke taak van de mediation-advocaat om al deze belangen van zijn eigen cliënt goed te inventariseren, te ordenen en te prioriteren. Op basis van deze belangeninventarisatie zal de mediation-advocaat de scenario’s bespreken.

De mediation-advocaat zal zijn cliënt probleemloos kunnen laten inzien dat het weliswaar begrijpelijk is om de (tegen)aanval te kiezen (om de zaken recht te zetten, gelijk te halen, etc.), maar dat het veel professioneler en overigens ook buitengewoon verstandig is om het constructieve overleg aan te gaan. Bij het overbrengen van de kijkwijze van de cliënt met de focus op wat nu belangrijk is, zal de ‘wederpartij’ geneigd zijn hierin mee te gaan. De mediation-advocaat zal proberen te voorkomen dat het toernooimodel gehanteerd wordt. Hij zal toewerken naar een veilig klimaat waarin partijen op een meer respectvolle manier met elkaar onderhandelen en inzicht verkrijgen. Deze coöperatieve manier van optreden en onderhandelen is ‘besmettelijk’. De ander zal daardoor de neiging hebben tot spiegelgedrag, terwijl hij ook meer de ruimte zal voelen zich kwetsbaar(der) op te stellen en daardoor zich in de (belangen)kaart laten kijken. Er zal voor de cliënt van deze mediation-advocaat meer te halen zijn dan via het klassieke toernooimodel, in die zin dat de kans groot is dat snel een oplossing volgt die in hogere mate reflecteert aan al die dingen die voor deze cliënt belangrijk zijn, met veelal als positieve bijkomstigheid dat op een waardige manier afscheid kan worden genomen (en aldus ook op die manier kan worden teruggeblikt) en de relaties enigszins zijn hersteld of in elk geval genormaliseerd. Hoe mooi is dat?

De mediation-advocaat maakt zijn cliënt bewust van de te bewandelen weg om een conflict uit de weg te ruimen en een oplossing te bereiken

Voorbeeld

Ter illustratie een voorbeeld uit de praktijk. De aanleiding is een ontslag op staande voet, een dramatische gebeurtenis in het leven van een werknemer met een lange, trouwe en onberispelijke staat van dienst. Naar de opvatting van de werkgever is het gegeven ontslag volkomen terecht. De werknemer zoekt juridische bijstand, vecht het ontslag op staande voet aan en start een kort geding. De werkgever consulteert zijn advocaat, een mediation-advocaat. Er volgt geen wapengekletter, maar een uitnodiging voor een gesprek om in gezamenlijkheid te zoeken naar een oplossing. De werknemer gaat hierop in en verschijnt met zijn advocaat. De eerste vraag van de mediation-advocaat van de werkgever aan de op staande voet ontslagen werknemer is hoe het met hem, werk­nemer, gaat. Door deze oprecht empathische vraag breken de sluizen bij de werknemer; hij wordt overmand door emoties, heen en weer geslingerd tussen boosheid (bijna uitmondend in agressie) en verdriet. De reactie van de werk­gever (ingegeven door zijn mediation-advocaat) is (wederom) empathisch. Hij toont begrip voor de zienswijze van de werknemer zonder hierin mee te gaan. De vervolgvraag is gericht op het creëren van begrip bij de werknemer; in plaats van dat de media­tion-advocaat (van de werkgever) de werknemer probeert te overtuigen dat het ontslag rechtsgeldig is verleend en zijn cliënt in een procedure toch in het gelijk zal worden gesteld, brengt hij alleen over hoe zijn cliënt aankijkt tegen de situatie die tot het ontslag heeft geleid en wat zijn normatieve opvattingen zijn en of de werknemer hier wellicht ook enig begrip voor kan opbrengen. Zo ontstaat geleidelijk aan meer begrip over en weer en het besef hoe de dingen zo hebben kunnen lopen. Partijen kunnen beter accepteren hoe het is, om vervolgens te onderzoeken hoe een oplossing eruit zou kunnen zien. De werknemer wordt uitgenodigd om heel concreet aan te geven wat hij nodig heeft. De mediation-advocaat van de werkgever kan de werk­nemer daarbij behulpzaam zijn als de advocaat van de werknemer in positie blijft en het lastig vindt om belangengericht te onderhandelen. In dit geval wilde de werknemer vooral graag snel een oplossing, ontstressen, financiële zekerheid en een nieuwe baan (en dat laatste werd bemoeilijkt door zijn leeftijd en analfabetisme). De werkgever zag wel in dat dit alles voor de werknemer belangrijk was, maar had grote moeite met het toekennen van een transitievergoeding, omdat hij het belangrijk vond om een eventuele regeling aan alle stakeholders (aandeelhouders, commissarissen, managementteam) te kunnen uitleggen. Tegelijkertijd vond de werkgever het belangrijk om de werknemer een kans te bieden zijn arbeidzame leven op te pakken en om een bijdrage te leveren aan de employability van deze werknemer om daarmee zijn kansen op de arbeidsmarkt te vergroten. De onderhandeling resulteerde in een oplossing, waarbij het ontslag werd omgezet in een opzegging met instemming (waarmee in dit geval de WW-rechten waren veiliggesteld), met inachtneming van een opzegtermijn (waarbinnen de werknemer orde op zaken kon stellen in zijn leven), alsmede een integrale compensatie voor de cursus ‘lezen en schrijven’. Partijen zijn uiteindelijk goed uit elkaar gegaan. Zet dit af tegen de ongewisse uitkomst van een langdurig processueel circus.


Optimale belangenbehartiging

De mediation-advocaat is conflictanalist en zich bewust van het juridische kader, maar hij verkiest een andere manier om het conflict te hanteren en voor zijn cliënt op te lossen. De mediation-advocaat stuurt niet aan op vechten of forceren, en wakkert het juridische vuur niet aan, maar probeert daar juist vandaan te blijven. De media­tion-advocaat gebruikt niet zijn aangeleerde skills en probeert zijn reflexen te bedwingen. De mediation-advocaat heeft een andere benadering. Coöperatief, hard ten aanzien van de belangen (want daar gaat het om), redelijk dominant (want niet te toegeeflijk daar waar het gaat om de eigen belangen en het bereiken van het gewenste resultaat), flexibel en explorerend, met aandacht voor een vriendelijk onderhandelingsklimaat. Kortom, de mediation-advocaat is in de basis een advocaat met juridische kennis en ervaring binnen zijn eigen domein (tegen de achtergrond waarvan hij kan spiegelen en kan inschatten wat op zichzelf juridisch mogelijk zou zijn), maar dan verbijzonderd – verrijkt zelfs – door de werkwijze en het toepassen van technieken die passen bij het beroep van mediator. In mijn beleving een prachtige combinatie en daarmee de formule voor een optimale belangenbehartiging. Geen oeverloze discussies over feiten, schuld en wie er (on)gelijk heeft, geen juridische strijd en procedures, met nodeloze polarisatie en desastreuze gevolgen voor de onderlinge relaties en reputaties. Niets van dat alles, maar een constructieve en meer respectvolle onderhandeling gericht op een brede door beide partijen gedragen oplossing. Advocaat en mediator strijden niet langer onderling om de (niet-verenigbare) voorrang in één persoon, maar werken vreedzaam samen. De mediation-advocaat is nog steeds wel de belangenbehartiger van zijn eigen cliënt en is (anders dan de mediator) wel partijdig en niet neutraal. Twee mediation-advocaten zouden zelfs collaborative lawyering kunnen arrangeren, een werkwijze waarbij partijen afspreken dat zij ieder met een eigen belangenbehartiger onderhandelen op basis van de belangen en dat zij een nieuwe procesadvocaat zoeken indien zij er niet uitkomen. Een in Nederland nog maar nauwelijks beproefde methode, zeker in de arbeidsrechtpraktijk.


Eigen ervaring

Op basis van mijn eigen ervaring kan ik concluderen dat de cliënttevredenheid groot is. Mijn cliënten geven als feedback dat zij niet bekend waren met deze andere manier van conflicthantering, maar dat zij aangenaam verrast zijn met hoe het is (af)gelopen. Minder stress, minder emoties, minder negatieve energie, minder (advocaat-)
kosten, en per saldo meer gekregen van het (vooraf opgestelde) verlanglijstje. Cliënten hebben ook aangeven dat zij wel even moesten wennen aan het idee dat het op een andere manier zou gaan en dat de juridische posities en de schuldvraag minder belangrijk zouden zijn. Dat de advocaat niet de confrontatie zoekt om het maximale eruit te halen, maar meteen het constructieve overleg verkiest om te streven naar een betere, mooiere oplossing. Ikzelf moest uiteraard ook wennen. Een spannende transformatie, maar na de draai eenmaal te hebben gemaakt, is er voor mij geen weg meer terug.

De mediation-advocaat kan zijn cliënt laten inzien dat het begrijpelijk is om de (tegen)aanval te kiezen, maar dat het buitengewoon verstandig is om het constructieve overleg aan te gaan

Geen panacee

Mediation-advocatuur is geen panacee. Het werkt niet altijd. De vraag dringt zich op: wat nu als het niet lukt? Wat nu als de mediation-advocaat geen succes boekt? Ik houd mijn cliënten steeds voor dat het opvallend vaak wel goed gaat, omdat de actie van de een (coöperatief, integratief) immers bepalend is voor de reactie van de ander. Net zoals positioneel en aanvallend gedrag van de een met gelijke munt zal worden terugbetaald door de ander. Ik zou zelfs willen betogen dat deze door mij beschreven andere manier van communiceren en onderhandelen een bijna onweerstaanbare aantrekkingskracht heeft op de (advocaat van de) andere partij. En als het onverhoopt toch niet lukt, zelfs niet na toepassing van tit for tat, omdat de (advocaat van de) wederpartij niet bereid of niet in staat is om ‘mee te doen’ aan de voorgestelde manier van conflictoplossing, zal alsnog gekozen kunnen worden voor mediation. In de vertrouwelijke kaders van de mediation is het soms toch gemakkelijker om op deze manier te onderhandelen en is er ook een derde (de mediator) die daar op toeziet. Er kan natuurlijk ook meteen mediation worden ingezet, maar de vraag is of partijen daarmee zullen instemmen omdat zij vaak eerst zelf zullen willen proberen het conflict op te lossen (en dat is maar goed ook). Als de mediation vervolgens ook mislukt, zullen alternatieve methodes kunnen worden ingezet en rest de mediation-advocaat niet anders dan voor zijn cliënt een procesadvocaat te zoeken.

Noten

  1. Hans Fibbe, ‘Mediation en advocaten: wie doet wat?’, TC 2018, nr. 2, p. 62-64.
  2. De term ‘meervoudige partijdigheid’ vind ik beter dan ‘onpartijdigheid’.
  3. C.J. Loonstra, De jurist als mediator, Den Haag, Elsevier Juridisch 2003, met name hoofdstuk 6.
  4. J.M. Bosnak, ‘Wat hebben de mediator en de advocaat aan elkaar?’, TC 2014, nr. 2, p. 19-21.
  5. R. Jagtenberg en A. de Roo, ‘De A van ADR’, NJB 1995, p. 86.
  6. E. Schutte en J. Spierdijk, De advocaat in mediation, Den Haag: Sdu 2011. en M.A. Schonewille, Toolkit Mediation Advocacy, Den Haag: Boom juridisch 2017

Paul Boontje is mediation-advocaat en MfN-registermediator, gespecialiseerd in samenwerkingsconflicten.