.Tuchtrechtspraak


De tuchtcommissie legde de maatregel op van een voorwaardelijke schorsing van drie maanden met een proeftijd van een jaar

Fors gestraft


Een opeenstapeling van
(niet weerlegde) foute
n

M-2018-4/TC 2018, nr. 6


Het komt niet vaak voor dat de tuchtcommissie een zwaardere maatregel dan een berisping oplegt. In de eerste zaak die ik hier bespreek, legde zij echter de maatregel op van een voorwaardelijke schorsing van drie maanden met een proeftijd van een jaar. De mediator was op allerlei terreinen haar boekje te buiten gegaan. Bovendien speelde hierbij mee dat de mediator niet alleen geen verweerschrift tegen de klacht had ingediend, ondanks uitnodigingen daartoe. Zij was ook niet op de mondelinge behandeling verschenen, zonder bericht van verhindering. ‘Dit is geen gedrag dat van een professioneel handelende mediator verwacht mag worden’, aldus de tuchtcommissie. Maar inhoudelijk ging het om een groot aantal serieuze klachten, die dus onweersproken zijn gebleven. De tuchtcommissie kon daarom uitgaan van de feiten en omstandigheden zoals klager deze had gepresenteerd. Daarmee had hij zijn klachten kennelijk voldoende onderbouwd.


De zaak ging om een schadeafhandeling in een affaire tussen klager en zijn wederpartij. Daarbij was de aansprakelijkheid daarvoor door de hoogste rechtelijke instantie vastgesteld. Maar dit weerhield de mediator er niet van daarop telkens en tot groeiende ergernis van klager terug te komen. Na vier bijeenkomsten had de mediator het eigenlijke onderwerp van de mediation, namelijk de schadeafwikkeling, nog steeds niet aan de orde gesteld. Hierbij had zij onvoldoende rekening gehouden met de partijautonomie: het is immers aan partijen om het onderwerp van de mediation te bepalen. Voorts was de mediator gedurende de periode van circa vijf maanden die de mediation had geduurd, slecht bereikbaar en lange periodes niet beschikbaar voor afspraken, verzocht zij voortdurend om aanvullende informatie, vergat zij stukken door te sturen of gaf zij stukken niet af aan klager ondanks herhaald verzoek daartoe.

Ook handelde de mediator in strijd met de gedragsregels door na te laten klager te wijzen op de mogelijkheid om externe adviseurs of deskundigen te raadplegen. Tot slot: het beëindigings­bericht kon ook de toets der kritiek niet doorstaan. Dat was volgens de tuchtcommissie niet neutraal. Daaruit ‘komt naar voren dat het niet slagen van de mediation met name klager is toe te rekenen’, zo overwoog de tuchtcommissie. De mediator had de mediation namelijk beëindigd wegens gebrek aan commitment, bedreiging en intimidatie aan de zijde van klager, zo had zij in haar beëindigings­bericht laten weten.


Als mediator hebben wij allemaal wel eens het gevoel dat we op enig moment niet helemaal volgens de gedragsregels handelen. Soms lijkt dat zelfs niet anders te kunnen: de gedrags­regels houden ons onder omstandigheden gevangen in een heel strak korset. Het nemen van iets meer speelruimte kan soms de voortgang of zelfs de oplossing van de zaak bespoedigen dan wel bewerkstelligen. Ik houd hierbij geen pleidooi om onze gedragsregels aan te passen. Integendeel: ik vind die een mooi geheel van een zogezegd principle based systeem.1 De gedragsregels zijn geen wet, maar ‘slechts’ een richtlijn voor ons handelen als mediator. Dat geeft ons bij hoge uitzondering enige ruimte om een zaak een zetje in de goede richting te geven zonder de letter van de gedragsregels te volgen als de situatie daarom vraagt. Hierbij vertrouw ik er ook op dat de tuchtcommissie in voorkomende gevallen begrip toont voor de specifieke situatie van het geval en de manier waarop de mediator zich overigens tegenover klager en tijdens de klachtprocedure heeft opgesteld. Maar in deze zaak ging het niet alleen om een opeenstapeling van (niet weerlegde) fouten, maar toonde de mediator empathie met klager noch respect voor de klachtprocedure.

In deze rubriek annoteert Aai Schaberg uitspraken van de tuchtcommissie en van het college van beroep van de Stichting Kwaliteit Mediators.


Door de meerdere gehonoreerde klachten viel de mediator de forse maatregel van een berisping ten deel


Onaange-kondigde gasten bij eerste bijeenkomst

M-2018-5/TC 2018, nr. 6


In deze zaak voerde de mediator weliswaar verweer, maar vond dat in de ogen van de tuchtcommissie geen genade. Integendeel, hem viel de toch ook forse maatregel van een berisping ten deel. Het ging hier ook om meer dan één gehonoreerde klacht. De mediator had klager en diens ex-partner bijgestaan in kwesties rond de beëindiging van een samenlevingsovereenkomst. Voorafgaande aan de mediation had een kennismakingsgesprek plaats tussen klager, diens ex-partner en de mediator. Daarbij waren echter ook een financieel adviseur en een collega van de mediator aanwezig. De mediator verstrekte in dat gesprek informatie over de organisatie waarbinnen hij werkzaam was en welke diensten, onder meer op het gebed van advies over huisvesting, beschikbaar waren. Toen is ook de mediationovereenkomst besproken en ondertekend, met in de algemene voorwaarden daarbij de bepaling dat ‘Wanneer de overeenkomst tussentijds wordt beëindigd […] er minimaal 50% in rekening [wordt] gebracht.’ Ik neem aan 50% van de zogeheten fixed fee die was afgesproken.2 Enige weken later had er een vervolggesprek plaats tussen de mediator en alleen de ex-partner van klager, overigens wel met instemming van klager. Daaropvolgend had de mediator een concept-ouderschapsplan opgesteld en naar beide partijen verzonden met het voorstel om een gezamenlijke bespreking te houden. Daar is het niet meer van gekomen. Klager verweet de mediator in de eerste plaats dat hij diens ex-partner had moeten wijzen op de mogelijkheid van het verkrijgen van een toevoeging. Het verweer van de mediator daartegen dat na de verdeling van de gemeenschap, waaronder de eigen woning en andere gemeenschappelijke zaken, de kans groot zou zijn dat een toevoeging niet meer aan de orde was, wuifde de tuchtcommissie weg. Enige navraag naar mogelijk vermogen zou hebben opgeleverd dat op de echtelijke woning een hoge hypotheek rustte, aldus de tuchtcommissie. De tuchtcommissie overwoog in dit verband: ‘Ook de hoogte van het inkomen van klager was geen reden om de mogelijkheid van de meditiontoevoeging niet ter sprake te brengen.’ Op grond van gedragsregel 9.2 dient de mediator partijen te wijzen op de mogelijkheid een toevoeging aan te vragen, tenzij er goede gronden zijn om aan te nemen dat partijen daarvoor niet aanmerking komen. Bij twijfel dus niet inhalen, zou ik zeggen.

Ten tweede vond het verweer van de mediator dat het zijn gewoonte was om bij het eerste kennis­makingsgesprek al derden aanwezig te laten zijn, bij de tuchtcommissie geen gehoor. In dit verband speelde mee dat de vertrouwelijkheid ook niet was geborgd. Dit in combinatie met de diversiteit van onderwerpen die kennelijk werden besproken, het aanbieden van financiële adviezen en hulp bij het zoeken naar huisvesting en door tegelijkertijd van partijen de ondertekening van de mediationovereenkomst te vragen met daarin opgenomen de fixed fee-bepaling, maakte de zaak er voor de mediator niet beter op. De tuchtcommissie: ‘Het wezen van een mediationovereenkomst – het oplossen van een geschil met behulp van een mediator – raakt op deze wijze onderbelicht en de mediator is met deze handelwijze onvoldoende transparant.’ Ten derde wekte de mediator de schijn van partijdigheid door alleen met de ex-partner van klager een gesprek te hebben zonder hem op de mogelijkheid te wijzen ook alleen met de mediator een gesprek te hebben.

Wat betreft het in rekening brengen van de kosten was de mediator overigens niet transparant. Hij liet klager een bedrag van € 1.795 betalen voor een gesprek met de ex-partner van klager en voor het opstellen van het concept-ouderschapsplan. Volgens de tuchtcommissie had de mediator niet alleen op enig moment inzage moeten verschaffen in de werkelijk gemaakte kosten, maar had hij klager ook hooguit een bedrag in rekening kunnen brengen dat in verhouding stond tot de verrichte werkzaamheden. Inderdaad: ‘kunnen’. De vraag is of het aan de tuchtcommissie is om iets te zeggen over de hoogte van een rekening, en of die al dan niet terecht is. In principe namelijk niet. Dat is ook volgens vaste jurisprudentie van de tuchtcommissie een civielrechtelijke kwestie.3 Hoewel natuurlijk geldt: ‘Afspraak is afspraak’, zou civielrechtelijk wellicht met succes kunnen worden betoogd dat een beroep op het desbetreffende artikel in de door de mediator gehanteerde algemene voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.4 Dat de mediator zijn declaratie had moeten specificeren zoals de tuchtcommissie op grond van gedragsregel 9.5 overwoog, is in dit licht bezien ook twijfelachtig: het wezen van een fixed fee-arrangement is immers dat bestede uren niet behoeven te worden verantwoord. Of zou het hier gaan om zogezegd excessief declareren? Dat zou klachtwaardig kunnen zijn op grond van gedragsregel 1, het kapstokartikel van de gedragsregels over integriteit.

Volgens de tuchtcommissie speelde ook mee dat zij steeds op de mediationbijeenkomsten was verschenen


Mediation zonder mediation-overeenkomst

M-2018-6/TC 2018, nr. 6


In de derde zaak verklaarde de tuchtcommissie de klacht ongegrond. Het ging in deze zaak om ruzie tussen klaagster en haar buurman, beiden huurders van het woonbedrijf van de gemeente. Volgens de tuchtcommissie bleek uit de mondelinge behandeling dat het grootste bezwaar van klaagster was dat het woonbedrijf klaagster uit haar huis wilde zetten omdat zij degene was die de mediation had beëindigd. Maar als dat al zo was, kon dat de mediator niet worden verweten. Die had in de bevestiging van de beëindiging van de mediation namelijk met geen woord gerept over degene die de mediation had beëindigd. Bovendien betwistte de mediator dat hij het woonbedrijf had bericht dat klaagster degene was die de mediation had beëindigd. Voorts verweet klaagster de mediator dat zij niet vrijwillig aan de mediation had meegewerkt. Maar hoewel zij de mediationovereenkomst niet had willen ondertekenen, had zij de vraag van de mediator of zij desondanks wilde meewerken aan de mediation, wel bevestigend beantwoord.5 Dit bleek overigens ook uit een brief van klaagster, waarin zij had meegedeeld met het mediationtraject in te stemmen. Daarbij speelde volgens de tuchtcommissie ook mee dat zij steeds op de mediationbijeenkomsten was verschenen. Hoewel ik de overwegingen van de tuchtcommissie begrijp, waarschuw ik er toch voor uiterst terughoudend te zijn, zo dat niet te doen, een mediation aan te vangen zonder eerst een schriftelijke door alle partijen daarbij ondertekende mediationovereenkomst te hebben gesloten. In het bepaalde in artikel 8.2 van de gedagsregels staat geen woord Chinees: ‘De mediator sluit voorafgaand aan de Mediation met alle Partijen een schriftelijke Mediationovereenkomst die tenminste de vertrouwelijkheid en vrijwilligheid regelt.’ Nu liep het in deze zaak voor de mediator goed af, maar er is weinig fantasie voor nodig een casus te bedenken waarin de tuchtcommissie het de mediator wel zou aanrekenen in strijd met gedragsregel 8.2 te hebben gehandeld.

Dat de mediator per ongeluk het e-mailadres van klaagster aan haar buurman bekend had gemaakt, wreef de tuchtcommissie de mediator (ook) terecht niet aan. Zeker omdat de mediator klaagster hiervoor zijn excuses had aangeboden.

De tuchtcommissie overwoog dat de mediator met de gang van zaken rond de ondertekening van de stukken niet had gehandeld volgens de mediationovereenkomst en evenmin zoals van een professioneel mediator mag worden verwacht


Geen ondertekening zonder tijdige betaling

M-2018-7/TC 2018, nr. 6


Tot slot een zaak waarin het vooral ging om de wijze van declareren van de mediator. De mediator had klager en zijn ex-partner bijgestaan bij de oplossing van problemen rond de beëindiging van hun samenlevingsovereenkomst. Bij toezending van de te ondertekenen stukken mailde de mediator ook zijn slotdeclaratie. De mediator, die op een notariskantoor werkte, verzocht in zijn e-mail die slotdeclaratie tijdig voor de ondertekening van de stukken te voldoen ‘zodat deze zichtbaar is in onze boekhouding voorafgaand aan het passeren van de akten. Ter plekke betalen of het laten zien van bewijs van overboeking is niet voldoende.’ Aldus de mediator in zijn e-mail. Als reactie daarop berichtte klager de notaris dat hij de declaratie als voorschot had betaald, maar daarvan een nadere specificatie verwachtte en dat hij zich daarom in het betalingskenmerk op het recht van restitutie beriep. Daarop zond de mediator op zijn beurt weer een reply e-mail: ‘Voorafgaand aan de akte passering is het behoud van restitutie onvoorwaardelijk schriftelijk ingetrokken. Graag tijdig ook, want dan hoef ik niet af te reizen naar G.’ De volgende dag berichtte de mediator klager nogmaals dat hij die dag voor 14.00 uur moest bevestigen dat de betaling van de declaratie onvoorwaardelijk was en dat anders de afspraak van die dag niet zou doorgaan. Om 14.19 uur liet de mediator weten dat die afspraak inderdaad niet door zou gaan omdat hij geen tijdige reactie van klager op zijn verzoek had ontvangen. Klager liet het hier niet bij zitten en diende met succes een klacht in bij de tuchtcommissie. (Voor de liefhebber: dit na eerst de klachtprocedure bij de SKM te hebben gevolgd, zij het zonder in het kader van die procedure verdere gespreken te hebben gevoerd. Dit is volgens de tuchtcommissie ook niet nodig om toch ontvankelijk te zijn in zijn klacht bij de tuchtcommissie.)


De tuchtcommissie overwoog dat de mediator met de gang van zaken rond de ondertekening van de stukken niet had gehandeld volgens de mediationovereenkomst en evenmin zoals van een professioneel mediator mag worden verwacht. Volgens de mediationovereenkomst moest betaling van facturen binnen vijftien dagen na de factuurdatum gebeuren, terwijl de mediator de facto direct en onvoorwaardelijke betaling eiste. Dat dit een binnen het notariaat op zijn kantoor gebruikelijke gang van zaken zou zijn, zoals de mediator in zijn verweer had gesteld, regardeerde klager niet. Daarom was er volgens de tuchtcommissie voor de mediator geen goede grond de afspraak van de ondertekening van de stukken af te blazen. Hieraan voegde de tuchtcommissie toe dat door deze handelwijze de mediator er geen blijk van had gegeven rekening te hebben gehouden met de belangen van de ex-partner van klager en daarmee indirect ook met die van klager.

Dat de mediator volgens klager verder onder meer niet integer en niet transparant was, had de tuchtcommissie niet kunnen vaststellen. ‘De declaraties in het dossier bevatten een verrichtingenstaat per 15 minuten en voldoen ook overigens aan de daaraan te stellen eisen’, aldus de tuchtcommissie. Inderdaad, volgens gedragsregel 9.5 moet de mediator zorgen voor een duidelijke en inzichtelijke declaratie. De gang van zaken rond het passeren van de notariële aktes kwam de mediator op de maatregel van een waarschuwing te staan.

Noten

  1. Anders dan een zogezegd rule based-systeem.
  2. Vast afgesproken tarief in plaats van een uurtarief gebaseerd op werkelijk bestede tijd. Zie gedragsregel 9.4.
  3. Zie M-2017-5/TC 2017, nr. 5 en M-2017-7/TC 2017, nr. 5.
  4. Artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek.
  5. Waarom klaagster de mediationovereenkomst niet wilde ondertekenen, wordt niet helemaal duidelijk. Misschien omdat zij zich door het woonbedrijf onder druk gezet voelde aan de mediation mee te werken. Naar zeggen van de mediator omdat zij geen juridische verbintenis wilde aangaan.