.Tuchtrechtspraak


Ontvankelijk
of niet?


Klagen mogelijk na ondertekening gezamenlijke verklaring? 1

M-2017-11/TC 2018, nr. 5


In de eerste van de drie hier te bespreken zaken ging het om de formele vraag of klager ontvankelijk was in zijn klacht. Volgens de mediator had de klachtbehandeling bij de Stichting Kwaliteit Mediators (SKM) geleid tot een volledige overeenstemming tussen partijen over de afwikkeling van de klachten van klager. Een voor deze zaak essentieel element daarvan was dat partijen hadden afgesproken dat klager geen tuchtprocedure aanhangig zou maken. In het kader van de afwikkeling van de klachtenprocedure bij de SKM had een drietal exemplaren van een zogeheten Gezamenlijke Verklaring gecirculeerd. Slechts één van de drie exemplaren daarvan was door alle partijen ondertekend. Nadat de mediator het eerste, ook al door de andere partijen ondertekende, exemplaar van zijn handtekening had voorzien, constateerde hij dat daarin een kennelijke verschrijving in de vorm van een mogelijke dubbele ontkenning gelezen zou kunnen worden. Daarop vroeg hij de klachtbehandelaar deze omissie te herstellen. Dat leidde er bij klager toe dat hij op een ander punt ook nog een wijziging in die gezamenlijke verklaring wilde aanbrengen. Hiermee ging de mediator niet akkoord. Na een aantal verwikkelingen, die er voor de becommentariëring van deze zaak niet toe doen (maar die overigens wel tot onnodige verwarring leidden), diende klager alsnog een klacht in bij de tuchtcommissie. De tuchtcommissie stelde vast dat in ieder geval één exemplaar van de gezamenlijke verklaring kort nadat over de inhoud daarvan overeenstemming was bereikt, door alle betrokken partijen was ondertekend. De mediator had dat exemplaar namelijk op enig moment in de procedure ingebracht. Dat ene, door alle partijen ondertekende, exemplaar van de gezamenlijke verklaring nam de tuchtcommissie dan ook als basis voor wat partijen overeengekomen waren. De tuchtcommissie concludeerde dus tot niet-ontvankelijkheid van klager in zijn klacht omdat partijen hadden afgesproken dat klager geen tuchtprocedure zou initiëren.

Ik maak twee opmerkingen ter lering ende vermaak. In de eerste plaats herhaalde de tuchtcommissie nog maar eens dat de klachtenprocedure bij de SKM en die bij de Stichting Tuchtrechtspraak Mediatiors (STM) (voor de tuchtcommissie en in hoger beroep het college van beroep) verschillende procedures zijn. De tuchtcommissie is geen hoger beroep instantie van de klachtbehandelaar van de SKM. De SKM doet ook geen uitspraken. Zo heeft het enkele feit dat een klager aanvankelijk te kennen heeft gegeven tevreden te zijn met de afloop van de klachtbehandeling bij de SKM, niet tot gevolg dat hij daarna niet een klacht bij de tuchtcommissie kan indienen.1 Een tweede punt betreft de wijze waarop de mediator verweer had gevoerd. Die had in zijn oorspronkelijke verweerschrift kennelijk alleen het (formele) niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd. Pas tijdens de mondelinge behandeling betoogde (de gemachtigde van) de mediator dat, mocht de tuchtcommissie tot de conclusie komen dat klager wél ontvankelijk zou zijn, hij om die reden tijdens die mondelinge behandeling ook inhoudelijk verweer wenste te voeren. De voorzitter van de tuchtcommissie deelde de mediator daarop mede dat die al tweemaal in de gelegenheid was geweest om ook inhoudelijk verweer te voeren en dat het jammer was dat hij van die gelegenheid geen gebruik had gemaakt. Immers: het beginsel van hoor en wederhoor brengt met zich mee dat klager niet pas tijdens de mondelinge behandeling (‘op zitting’) met een inhoudelijk verweer wordt geconfronteerd. Dit probleem loste de voorzitter overigens op door een extra mondelinge behandeling te bepalen, voor het geval de tuchtcommissie zou besluiten dat klager wel ontvankelijk was in zijn klacht. Zo ver is het dus niet gekomen.


In deze rubriek annoteert Aai Schaberg uitspraken van de tuchtcommissie en van het college van beroep van de Stichting Kwaliteit Mediators.


Na achttien maanden klagen

M-2018-2/TC 2018, nr. 5 2


In deze zaak speelden er klachten in het kader van de begeleiding door de mediator van klager en diens ex-echtgenote bij hun echtscheidings­perikelen. De mediator begeleidde partijen bij twee mediations. De eerste mediation resulteerde in een tussen partijen ondertekend convenant waarin onder meer afspraken waren gemaakt over (de omgang met) de kinderen, partneralimentatie en de echtelijke woning. Na verloop van tijd verzochten partijen de mediator een tweede mediation te beginnen in verband met problemen in de communicatie tussen hen beiden, de omgangsregeling voor de kinderen en de verkoop van de echtelijke woning. De tweede mediation is voortijdig geëindigd. In de eerste plaats had klager een aantal klachten die de eerste mediation betroffen. Daarover oordeelde de tuchtcommissie dat klager daarin niet-ontvankelijk was, omdat die niet binnen de voorgeschreven termijn van achttien maanden, zoals bepaald in artikel 5 lid 3 van het Reglement STM, waren ingediend.3 Voor zover het ging om klachten die betrekking hadden op de tweede mediation wees de tuchtcommissie die allemaal af. Hoewel de mediator op enig moment een derde partij had ingekopieerd op een e-mail aan klager en diens ex-echtgenote, zag de tuchtcommissie hierin geen schending van de vertrouwelijkheid. In dit verband had klager kennelijk met name geklaagd over het feit dat die derde daarmee de beschikking had gekregen over vertrouwelijke persoonsgegeven. Omdat het hier alleen ging om e-mailadressen en de mediator al na twee dagen na verzending van de bewuste e-mail de derde had verzocht die te verwijderen, overwoog de tuchtcommissie dat ‘onder de omstandigheden van het geval deze handelwijze toch niet klachtwaardig was’. Dit afgezien van het feit dat het inkopiëren van die derde zonder toestemming van partijen op zich niet geoorloofd was.

Zoals dat wel vaker gebeurt, formuleerde klager in deze zaak ook een groot aantal verwijten aan het adres van de mediator, zonder die afdoende te onderbouwen of werden die wél afdoende gemotiveerd betwist door de mediator. Dan kan de tuchtcommissie weinig meer doen dan (ook) die klachten afwijzen. Zo geschiedde ook hier.



Dwang, en radiostilte en andere ongewenste situaties

M-2018-3/TC 2018, nr. 5


In de laatste zaak draaide het om de vraag of de mediator voldoende transparant (gedrags-
­regel 2), onafhankelijk (gedragsregel 4) en onpartijdig (gedragsregel 5) had gehandeld, zo vatte de tuchtcommissie de in vragende, algemene bewoordingen geformuleerde klachten samen. Ook verweet klaagster de mediator (op dezelfde impliciete wijze) onvoldoende regie te hebben gevoerd over het mediationproces (gedragsregel 8). Het ging om een arbeidsrechtelijk probleem. Op enig moment ondertekende klaagster ‘onder protest’ een aangepaste functieomschrijving. Daaraan besteedde de mediator geen aandacht, blijkens het feit dat zij daarna een concept vaststellingsovereenkomst had opgesteld met daarin opgenomen dat: ‘De komende weken (…) een nieuwe functieomschrijving wordt opgemaakt en met elkaar doorgenomen en na acceptatie ondertekend en toegezonden aan de mediator.’ Daarop leverde klaagster commentaar en verzond de mediator een tweede concept vaststellingsovereenkomst, waarin de onderhavige passage ongewijzigd was opgenomen. Klaagster stuurde vervolgens wederom commentaar op dit aangepaste concept. Daarna was er bijna twee maanden geen contact meer tussen klaagster en de mediator. Wel vond er in de tussentijd kennelijk wel min of meer regelmatig contact plaats tussen de mediator en de vertegenwoordiger van de werkgever van klaagster. Ook middels in ieder geval één e-mail waarin de mediator de werkgever in overweging gaf om nog één mediationbijeenkomst te houden om alsnog tot overeenstemming te komen. ‘Dat geeft ook haar nog een kans en kun jij het stuk waar je klaar mee bent (…) nog een keer uitspreken. Dan stemmen we gelijk de overeenkomst af en kunnen jullie ter plekke tekenen. Wat vind je van het idee?’, zo staat ook in de e-mail. De werkgever vond dit kennelijk geen goed idee. Die gaf er de voorkeur aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst uit te stellen, mede gezien de door klaagster voorgestelde maar voor hem niet acceptabele wijzigingen en de ondertekening ‘onder protest’ door klaagster van de aangepaste functieomschrijving.


De mediator stelde tijdens de procedure bij de tuchtcommissie in die periode wel geprobeerd te hebben ook telefonisch contact te krijgen met klaagster en ook terugbelverzoeken te hebben achtergelaten. De mediator erkende dat zij had geprobeerd door middel van pendelen en caucussen de zaak in beweging te krijgen. De eerste keer dat er weer contact was tussen klaagster en de mediator, was echter toen de mediator een afspraak had op het kantoor van de werkgever van klaagster. Die afspraak bleek (vooral ook) te gaan over een mogelijke vervolgopdracht van de werkgever aan de mediator. Klaagster was van dit bezoek niet op de hoogte gesteld. De mediator en klaagster hebben elkaar toen wel in het kantoor van de werkgever gesproken. Kort daarna berichtte klaagster de mediator dat zij haar niet langer neutraal en onafhankelijk vond. In antwoord hierop heeft de mediator de mediation beëindigd.


Op grond van deze feiten kwam de tuchtcommissie tot de conclusie dat alle hiervoor verwoorde klachten gegrond waren. Het begint denk ik bij het feit dat de mediator onvoldoende transparant was over het mediationproces. Vormen van pendelen en caucussing kunnen onder omstandigheden wenselijk en/of nuttig zijn. Maar daarover moet wel duidelijk worden gecommuniceerd. Ook het feit dat er naar de indruk van klaagster lange tijd radiostilte was geweest, had de mediator kunnen voorkomen door haar, toen zij klaagster telefonisch niet kon bereiken, (een) e-mail(s) te sturen met het verzoek haar te bellen. Dat klaagster verrast was door het bezoek van klaagster aan het kantoor van haar werkgever verbaast in dit verband ook niet. En dat er (kennelijk) alleen nog maar meer twijfels rezen over haar neutraliteit en onafhankelijkheid toen de directe aanleiding voor dat bezoek bleek, verbaast nog minder. Dit wil overigens niet zeggen dat de mediator geen vervolgopdrachten mag aannemen, maar hier geldt zeker ook: zo lang de mediation nog loopt moet met contacten daarover extra zorgvuldig worden omgegaan. Tot slot: gedurende die radiostilte liet de mediator zich te veel leiden door de werkgever. De hiervoor geciteerde tekst uit de e-mail van de mediator aan de werkgever van klaagster is hierin inderdaad illustratief. Kort en goed: een opeenstapeling van gehonoreerde klachten leidde tot de maatregel van een berisping.


Noten

  1. Zie M-2016-18/TC 2017, nr. 4 en M-2017-9/TC 2018, nr. 1.
  2. De zaak M-2018-1 is ingetrokken.
  3. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid. De tekst van artikel 5 lid 3 van het Reglement STM luidt: ‘De voorzitter kan (cursivering AS) beslissen dat een klacht die meer dan achttien maanden na de beëindiging van de mediation wordt ingediend, buiten behandeling blijft.’