Meer opties om een
bedrijf van de
ondergang te redden

Als een faillissement dreigt, zijn er vrijblijvende en niet bij wet geregelde manieren om dit op te lossen. Met de herijking komen er twee methodes bij die een wettelijke grondslag hebben: het dwangakkoord en de pre-pack.

ACHTERGROND

Als nu een bedrijf failliet dreigt te gaan, kan het via informele onderhandelingen proberen om afspraken te maken met bijvoorbeeld de bank en schuldeisers. Maar als er één belanghebbende dwarsligt, kan het bedrijf alsnog ten onder gaan. Als de Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (WHOA) wordt aangenomen, kan een bedrijf verdergaan met een formele procedure. Als de meerderheid van de schuldeisers en aandeelhouders akkoord gaat met bijvoorbeeld het saneren van de schulden, dan kan de rechter dankzij de WHOA een dwangakkoord goedkeuren. Met het dwangakkoord worden ook de andere schuldeisers gedwongen mee te werken. Bob Wessels, emeritus hoogleraar insolventierecht aan de Universiteit Leiden, heeft daar wel een kanttekening bij. ‘Het stemsysteem met schuldeisers en aandeelhouders is heel tijdrovend. Voor de beroepspraktijk en de rechterlijke macht is de WHOA mede daardoor een stevige kluif.’


WHOA

Maar ondanks dat, vindt Rob van den Sigtenhorst, advocaat bij Florent en gespecialiseerd in insolventie en herstructureringen en de financiële en bancaire kant daarvan, dat de wetgever de WHOA zo heeft vormgegeven dat de praktijk er veel kanten mee op kan. ‘Het type akkoord kan toegespitst worden op de problemen van zowel grote als kleine bedrijven. Hetzelfde geldt voor het stemsysteem. De procedure kan daarom ook relatief goedkoop zijn. De advocatenbranche heeft er zelfs voor gepleit om de kosten van het griffierecht naar rato te laten zijn.’ Maar het WHOA-traject kan alleen ingezet worden bij bedrijven die ruim op tijd een faillissement zien aankomen, die nog genoeg geld hebben om te reorganiseren, die nog levensvatbaar zijn en een serieus plan hebben hoe ze uit de problemen komen.

Maar vaak ontkennen ondernemers te lang dat er financiële problemen zijn. ‘Nu hebben bestuurders ook geen goede optie dan doorgaan totdat het echt niet meer gaat,’ zegt Van den Sigtenhorst. ‘De hoop en de ervaring uit het buitenland is dat het invoeren van een procedure als de WHOA dit probleem kan helpen verbeteren.’ Wessels waarschuwt er wel voor dat de WHOA niet gebruikt mag worden om makkelijk van schuldeisers af te komen.

Reorganisatie

De pijler reorganisatie bevat drie wetsvoorstellen voor reorganisatiemethodes om faillissementen van bedrijven in een eerder stadium te voorkomen: Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO) I, II en III. In WCO I krijgt een reorganisatiemethode die ontstaan in de praktijk, de pre-pack, een wettelijke grondslag. Als een onderneming een faillissement ziet aankomen, maar nog wel doorstartmogelijkheden ziet, kan het bedrijf een rechter vragen om alvast een curator aan te wijzen. De curator onderzoekt dan als ‘stille bewindvoerder’ de mogelijkheden voor een doorstart en bereidt ‘in relatieve rust’ een faillissement voor. In acht van de elf rechtbanken werd al gebruikgemaakt van deze methode, maar de wettelijke basis hiervoor ligt nog ter goedkeuring in de Eerste Kamer.


WCO II werd in 2014 geconsulteerd. Naar aanleiding van de binnengekomen reacties is het wetsvoorstel aangepast en eind 2017 opnieuw geconsulteerd onder de nieuwe naam Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (WHOA). Deze wet maakt het mogelijk om voorafgaand aan een faillissement een dwangakkoord te sluiten. In een dwangakkoord sluit het bedrijf in financiële nood een deal met zijn schuldeisers, waarmee bijvoorbeeld schulden gesaneerd kunnen worden.


Ook WCO III is hernoemd en draagt nu de naam Wet versterking doelmatigheid faillissementsprocedures. Dit wetsvoorstel is nog in voorbereiding, maar zal ‘verschillende maatregelen bevatten om de curator beter in staat te stellen om het faillissement op een doelmatige wijze af te wikkelen en op die manier de schade voor alle betrokkenen bij het faillissement zoveel mogelijk te beperken’. Hierin wordt ook de medezeggenschap van werknemers meegewogen en vastgelegd. Daarbij onderzoekt minister Dekker voor Rechtsbescherming ook de mogelijkheid om de positie van alle betrokkenen bij een faillissement beter in balans te brengen. Een van de onderzochte mogelijkheden is om de positie van aandeelhouders in te perken. Het streven van Dekker is om deze pijler in 2019 te voltooien.

Pre-pack

Als bedrijven een faillissement te laat zien aankomen, dan wordt de zogenoemde pre-pack een optie. ‘Pre-pack is een scenario voor als het geld op is, leveranciers niet meer leveren of als de WHOA niet is gelukt,’ zegt Van den Sigtenhorst. ‘De problemen zijn dan zo groot dat een faillissement onvermijdbaar is.’

Bij een pre-pack verzoekt de ondernemer de rechtbank om alvast een beoogd curator aan te stellen. De beoogd curator bekijkt dan de mogelijkheden voor een doorstart na faillissement. Doordat het voorafgaand aan het faillissement gebeurt, kan dat onderzoek nog in ‘relatieve rust’ en geheimhouding gedaan worden. Maar volgens Wessels is er geen sprake van een doorstart bij een pre-pack, ‘omdat er niks stopt’. ‘Doordat de beoogd curator alles goed heeft voorbereid, kan een onderneming binnen 24 of 48 uur na het faillissement gewoon doorgaan.’ Geheel hetzelfde blijft het bedrijf niet, volgens Van den Sigtenhorst. ‘De onderneming gaat failliet. Het deel dat wel doorstart kan dan een voortzetting zijn van dezelfde activiteiten, met dezelfde activa als van de oude onderneming, maar vaak met een ander bestuur, aandeelhouders en/of een andere eigenaar.’

‘De pre-pack is een bijzonder effectief proces om de beste deal voor de schuldeisers te krijgen,’ zegt Wessels. ‘Daarnaast is het goed voor de continuïteit van het bedrijf, van zijn contacten en zijn contracten met toeleveranciers en dienstverleners, en met afnemers en klanten. Bovendien blijft de werkgelegenheid behouden.’ Maar het heeft ook een keerzijde, vervolgt Wessels. ‘Ook dit kan een goedkope manier zijn om van je schuldeisers af te komen, maar ook van werknemers. Daarnaast is het onderhandelingsproces niet transparant en het is onduidelijk hoe de keuze wordt gemaakt ten aanzien van de mensen die wel worden ontslagen.’

Deze pre-packmethode wordt in de praktijk al jaren gebruikt, ‘maar door de uitspraak van het Europese Hof inzake Smallsteps/Estro, houdt iedereen een beetje zijn adem in,’ zegt Van den Sigtenhorst. ‘Rechtbanken benoemen geen stille bewindvoerders meer, behalve bij uitzonderlijke gevallen. Als de wet er is, moeten alle pre-packs voldoen aan de Europese uitspraak. Dus je kan niet voor het faillissement de continuïteit van een onderneming volledig dichttimmeren, zodat meteen na het faillissement met een vingerknip doorgegaan kan worden. Wat wel kan is een pre-pack waarbij de doorstart alleen wordt voorbereid, waarbij wordt gekeken naar potentiële kandidaten om het bedrijf te kopen, zonder dat alles al rond is.’


Nicolette van den Hout

‘De pre-pack is een bijzonder effectief proces om de beste deal voor de schuldeisers te krijgen’