‘Kern van het probleem is niet opgelost’

Advocaat Ton Tekstra: herijking faillissementsrecht
niet toekomstproof

Foto: Jeroen Berends

De herijking van het faillissementsrecht lost de kern van het probleem niet op, mist een integrale aanpak en zal zeker geen vijftig jaar meekunnen. Dat vindt advocaat en curator Ton Tekstra.

INTERVIEW

Tekstra is kritisch op de herijking van het faillissementsrecht: ‘Ik wil niet als een grumpy overkomen, omdat het voorstel van de commissie destijds niet werd opgepakt, maar de herijking mist echt een aantal aspecten en een helikopterview.’ In 2003 zat de advocaat en curator in de commissie-Kortmann, die was ingesteld door voormalig minister van Justitie Donner. Het doel: de meer dan een eeuw oude faillissementswet herzien. ‘Ik ben erbij gevraagd, omdat ik naast mijn kennis van het faillissementsrecht ook kennis heb van het fiscale recht,’ zegt Tekstra. ‘Als curator moet je wel weten hoe bijvoorbeeld het btw-systeem werkt, anders kan je een faillissement niet goed afwikkelen. Het aantal advocaten of curatoren in deze niche is beperkt.’ Eind 2007 presenteerde de commissie een voorontwerp Insolventiewet, maar het verdween ergens in een archiefkast.


Waarom werd er uiteindelijk niets met het voorontwerp gedaan?

‘We hebben daar met de commissie en andere partijen ook over gesproken en we hebben zo onze ideeën. Zeker weten doen we het niet, omdat niemand een officiële verklaring geeft.

‘Het kan het verkeerde moment zijn geweest. Toen we met het voorontwerp kwamen, zaten we vlak voor de crisis. Het is heel ambitieus om een nieuwe wet te maken. En je moet eigenlijk niet in een laagconjunctuur van de economie en een hoogconjunctuur voor faillissementen, met een nieuwe wet komen.


‘We hebben geprobeerd een balans te zoeken tussen alle belangen van alle partijen die bij zo’n faillissement betrokken zijn. We zorgden ervoor dat niet van één partij de positie werd veranderd, maar er werd gekeken naar die van de fiscus, het UWV, de banken, de werknemers en de gewone crediteuren. Iedereen moest voldoende aan zijn of haar trekken komen. Maar toen we met het resultaat kwamen, beviel het de partijen niet. Weliswaar zien ze dus dat andere partijen ook iets moeten inleveren in het geheel, maar het feit dat zij iets moeten inleveren als zodanig, dat bevalt niet. De fiscus heeft bijvoorbeeld een betere positie dan de banken wat betreft roerende activa van een bedrijf. Dat is door de jaren heen zo gegroeid. Dat zogenoemde bodemrecht past niet bij de internationale ontwikkelingen en zou je eigenlijk moeten afschaffen. De fiscus kreeg er in ons voorstel andere dingen voor terug, maar het feit dat het werd afgeschaft, was kennelijk een stap te ver voor het ministerie van Financiën.

‘Tot slot hadden we als commissie, ik in ieder geval, een sterkere steun verwacht van de Vereniging Insolventierecht Advocaten (INSOLAD). We wilden namelijk de positie van de curator versterken en een goede betaling regelen. De tendens is dat faillissementsboedels steeds leger worden, waardoor je als curator ook niet meer zeker weet of je nog betaald krijgt. Dat is een van de mankementen in het huidige systeem, ook in de herijking. We hebben geprobeerd om daarvoor een vangnet te bouwen. Daarnaast wilden we dat de regie van de afwikkeling van een faillissement veel duidelijker bij een curator komt te liggen, zoals dat bijvoorbeeld in Duitsland het geval is. We wilden daarbij geen afbreuk doen aan de bevoegdheden van de bank en andere financiers, maar het kan niet zo zijn dat zij een bedrijfspand zomaar gaan verkopen. Dat gebeurt nu wel, ook al zegt de curator dat het voor de toekomst en de overlevingsmogelijkheden van de onderneming beter is om het als geheel te verkopen. Ik heb het idee dat de banken daar moeite mee hadden. Het zijn allemaal redenen waarom het insolventieplan in een la is beland.


‘Maar ik hoor dat de mensen bij het ministerie van Justitie en Veiligheid toch nog vaak ons voorontwerp erbij pakken en dat gebruiken ter inspiratie voor nieuwe wetgeving. Zij zeggen dat wat we destijds bedacht hadden, zo gek nog niet was. Dus het was geen verloren tijd en ik heb het als een hele mooie exercitie ervaren.’

‘Het is heel ambitieus om een nieuwe wet te maken’

Loopbaan

Ton Tekstra (1961) studeerde Nederlands en fiscaal recht in Leiden. In 1988 begon Tekstra als advocaat. Bij Blauw Tekstra Uding Advocaten, waarvan hij mede-eigenaar is, is hij nu ruim twintig jaar advocaat en curator. Tekstra is gespecialiseerd in ondernemingsrecht, vennootschapsrecht en insolventierecht, inclusief de fiscale aspecten hiervan. In de praktijk houdt hij zich bezig met bedrijfsovernames, samenwerkingsverbanden, aandeelhoudersgeschillen en herstructureringen. Vanwege zijn expertise zat hij in 2003 in de commissie insolventierecht, ook wel bekend als de commissie-Kortmann

Advocaat en curator Ton Tekstra is kritisch op de herijking van het faillissementsrecht: ‘Internationale insolventies zijn niet meegenomen in de herijking, er is niet nagedacht over de fiscale kant en de belangenconflicten worden niet aangepakt.’ Foto: Anjoescha Odufré

U noemde al kort een mankement in de herijking. Wat mist er volgens u nog meer?

‘Ik vind het jammer dat er niet met een helikopterview naar de Faillissementswet wordt gekeken, ik mis namelijk de onderlinge samenhang. Bovendien wordt de kern van het probleem niet opgelost. Er zijn belangenconflicten tussen de belangrijkste partijen rondom een faillissement. Dan gaat het met name om de belangen van de financiers van een onderneming, zoals de banken en de leasemaatschappijen, en de belangen van de Belastingdienst en het UWV. Deze partijen vliegen elkaar vaak in de haren; een bank met het pandrecht, een leverancier met een eigendomsvoorbehoud, de fiscus met het bodemrecht. Tussen hen is een soort ratrace bezig, de één probeert de ander te vlug af te zijn. Dat gaat ten koste van een gewone crediteur. Denk bijvoorbeeld aan een dienstverlener die diensten heeft verricht en daar niet voor betaald krijgt. Dat is natuurlijk wel het risico van het vak, maar je ziet dat een paar partijen de dienst uitmaken. De curator zit hiertussen, maar hij zit in een lastig parket. In zijn of haar achterhoofd speelt namelijk ook: ik zit hier veel tijd aan te besteden, maar wie gaat mij straks betalen? De curator krijgt steeds meer taken op zijn bordje, zoals de verplichting om onderzoek te doen naar fraude en daar melding van te maken. Maar een reële vergoeding zit er niet bij. En dan heb je nog het probleem van de lege boedel dat ik net noemde. De posities moeten steviger afgebakend worden, zodat de piketpaaltjes niet steeds weer verplaatst worden. Wij hebben dat dus geprobeerd destijds, maar er was geen draagkracht voor. Maar dit is wel de kern, de omgang van de partijen met ieder zijn eigen belang. Desnoods gaan ze met z’n allen op de hei zitten, zodat alle knelpunten goed uitgesproken worden.’


‘De posities moeten steviger afgebakend worden, zodat de piketpaaltjes niet steeds weer verplaatst worden’

De kern wordt dus niet aangepakt. Als dat probleem wordt opgelost, is de herijking dan wel volledig?

‘Nee. Wat de laatste tijd heel duidelijk een probleem blijkt te zijn in de praktijk, zijn de internationale insolventies. Neem bijvoorbeeld het Russische oliebedrijf Yukos. Toen dat in de problemen kwam, bleek dat het in Nederland een belangrijke ­financieringsvennootschap had. Yukos is in 2006 failliet gegaan en nu nog wordt er geprocedeerd over de vraag of het faillissement, dat in Rusland is uitgesproken, in Nederland erkend moet worden. Wij hebben met de commissie een onderdeel gemaakt over de erkenning van de buitenlandse insolventies. Maar tot op de dag van vandaag is het niet geregeld en het wordt ook niet meegenomen in de herijking. We lopen hierdoor internationaal achter.


‘Daarnaast is er helemaal niet nagedacht over de fiscale kant. Er zitten bepaalde fiscale mechanismen in ons systeem, waardoor een onderneming die op zich gered kan worden, niet gered wordt. Bijvoorbeeld: iemand geeft een financiering aan een bv, maar die bv komt in de problemen. Het bedrijf kan gereorganiseerd worden, maar de geldschieter of aandeelhouder wil niet meedoen aan het reddingsplan. Hij wil zijn fiscale verlies op zijn financiering nemen en dat krijgt hij alleen als de onderneming failliet is. Dat is natuurlijk de omgekeerde wereld. Bij de consultatie van de Wet homologatie onderhands ­akkoord ter voorkoming van faillissement (WHOA) is er nu gelukkig ook commentaar gekomen uit de fiscale hoek, en niet meer alleen van mij. De minister heeft de wet nog niet ingediend, maar we zullen zien wat hij met het commentaar gaat doen.


‘Tot slot weet ik dat het heel ambitieus is om een nieuwe wet te maken, maar op enig moment ben je het aan je stand verplicht om te vernieuwen. We noemen het ook al jaren het insolventierecht, in plaats van het faillissementsrecht, omdat een faillissement maar een onderdeel is van wat er in de praktijk gebeurt. Bovendien zal de herijking zeker geen vijftig jaar mee kunnen, het blijft een lappendeken in plaats van een nieuwe deken.’


Wat vindt u wel goede punten van de herijking?

‘Het is nu een goede tijd om de wet te herijken. Er zitten goede punten in, alleen vind ik de verdere invulling ervan niet zo goed. Zo vind ik het uitgangspunt om het reorganiserend vermogen te versterken goed, net zoals de positieversterking van de curator en de wijziging van het procesrecht. De aanname dat bij twee derde van de faillissementen gefraudeerd zou worden, is niet mijn ervaring. Maar er wordt gefraudeerd en dat is een groot maatschappelijk kwaad. Het is goed dat daar iets aan wordt gedaan.’


Nicolette van den Hout