Marisanne Martens

Advocaat Corporate Restructuring/insolvency bij Van Benthem en Keulen BV te Utrecht

De Faillissementswet
in de steigers

Het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht is in 2012 onder meer gestart om de Faillissementswet te moderniseren. De huidige Faillissementswet trad in 1896 in werking. Sindsdien is de wet weliswaar op een aantal punten gewijzigd, maar een algehele herziening bleef uit. Het wetgevingsprogramma laat het systeem van de Faillissementswet in stand, maar moderniseert de wet op punten en richt zich daarnaast op twee wensen van de huidige maatschappij: meer fraudebestrijding en het verbeteren van het reorganisatieklimaat in Nederland.


Faillissementsfraude

De wetten met betrekking tot faillissementsfraudebestrijding zijn inmiddels in werking getreden. De tijd zal moeten leren of de doorgevoerde wijzigingen ook het gewenste effect zullen hebben. Een veel gehoord kritiekpunt was en is dat de overheid geen extra geld heeft uitgetrokken voor deze aanpak. Curatoren worden betaald uit de boedel. In fraudegevallen is deze boedel haast altijd leeg. De curator heeft dan niet de middelen om bijvoorbeeld een procedure te starten tot oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod. De garantstellingsregeling curatoren die in zulke gevallen onder (strikte) voorwaarden soelaas kan bieden, is (nog) niet aangepast op het civielrechtelijk bestuursverbod.  


Afgezien van dit punt van kritiek, heeft de fraudepijler echter ook voor de praktijk zeer bruikbare wijzigingen gebracht. Zo is de toegang tot informatie voor de curator verbeterd. Accountants en administratiekantoren dienen nu de administratie van de failliet ter beschikking te stellen aan de curator. Zij kunnen zich niet meer als dwangcrediteur opstellen. Verder hebben ook voormalige bestuurders en feitelijke beleidsbepalers een informatieplicht gekregen. Zij kunnen zich niet langer verschuilen achter een stroman en/of een op het laatste moment doorgevoerde bestuurswissel.


De huidige (curatoren)praktijk heeft bovendien zeker aandacht voor de bestrijding van faillissementsfraude. Dit is echter niet (enkel) te danken aan een nieuwe taakomschrijving die curatoren verplicht om onregelmatigheden te signaleren. Een belangrijke ontwikkeling die zich parallel aan het wetgevingsprogramma heeft voorgedaan, is de komst van het fraudespreekuur, waar alle belangrijke spelers (curator, rechter-commissaris, OM, belastingdienst en FIOD) samenkomen. Wil faillissementsfraude effectief bestreden worden dan zit daar de kracht: samenwerking en kennisuitwisseling tussen alle stakeholders.


Reorganisatievermogen

In de pijplijn van het wetgevingsprogramma zitten nog de (aangekondigde) wetsvoorstellen van de reorganisatiepijler. De surseance van betaling die oorspronkelijk bedacht is om reorganisaties te faciliteren, werkt niet en wordt gezien als het voorportaal van faillissement. Twee nieuwe middelen zijn daarom aangekondigd: de pre-pack (WCO I) en het dwangakkoord buiten faillissement (WHOA). De ontwikkelingen rondom deze nieuwe wetsvoorstellen worden met veel belangstelling gevolgd door de insolventiepraktijk.


De herstructurering van het reorganisatievermogen verloopt echter moeizaam. De toekomst van de pre-pack staat op losse schroeven door de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake FNV/Smallsteps. Hieruit lijkt te volgen dat een doorstart uit pre-pack beschouwd moet worden als een overgang van de onderneming, waardoor werknemers van rechtswege in dienst treden van de doorstarter. Dit maakt een doorstart zeer onaantrekkelijk. Indien hiervoor geen voorziening komt, verliest de pre-pack zijn meerwaarde. Het dwangakkoord heeft intussen twee maal de consultatiefase doorlopen. Het blijkt lastig om voldoende waarborgen te bieden, zonder onnodige drempels op te werpen die de slagingskans van het middel teniet zouden doen.


Wordt vervolgd…

In zijn brief van 19 december 2017 heeft minister Dekker voor Rechtsbescherming het streven geuit om het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht in 2019 te voltooien. Het is de vraag of dit – gelet op de moeizame voortgang van de reorganisatiepijler – zal lukken. De insolventiepraktijk zal de ontwikkelingen met belangstelling volgen. Ondertussen kan ervaring opgedaan worden met de nieuwe fraudebestrijdingsmiddelen.