Faillissementswet stap voor stap vernieuwd

Omvangrijk wetgevingsprogramma voorziet
in herijking van regels uit 1896

Beeld: Shutterstock

Stukje bij beetje wordt de Faillissementswet aangepast binnen de zogenoemde Herijking Faillissementsrecht. Dit wetgevingsprogrammabestaat uit drie pijlers: fraudeaanpak, reorganisatie en modernisering. Hiervoor zijn verschillende wetten reeds aangenomen, maar een aantal is ook nog in de maak.

STAND VAN ZAKEN

De huidige Faillissementswet stamt nog uit de tijd van de stoomtrein: in 1896 trad de wet in werking. Sindsdien zijn er verschillende pogingen ondernomen om de Faillissementswet aan te passen. Zo werd er in 2003 een commissie insolventierecht geïnstalleerd: de commissie-Kortmann. Vier jaar later presenteerde zij het voorontwerp Insolventiewet, maar het voorstel verdween ergens in een diepe la. De discussie over hervorming laaide opnieuw op doordat in 2008 de financiële crisis uitbrak. In de jaren die volgden, gingen veel bedrijven failliet. Het piekjaar was 2013 met 12.449 uitgesproken faillissementen, daarna nam het aantal ieder jaar weer een beetje af. Het ministerie van Veiligheid en Justitie, met destijds Ivo Opstelten aan het roer, pakte de handschoen in 2012 op. Maar met een nieuwe wet kwam het ministerie niet, Opstelten gaf de voorkeur aan een herijking. De herijking bestaat uit drie pijlers: bestrijding van faillissementsfraude, nieuwe reorganisatiemethodes om onnodige faillissementen te voorkomen en modernisering van de faillissementsprocedure.


Fraudeaanpak

Maar ondanks dat, vindt Rob van den Sigtenhorst, advocaat bij Florent en gespecialiseerd in insolventie en herstructureringen en de financiële en bancaire kant daarvan, dat de wetgever de WHOA zo heeft vormgegeven dat de praktijk er veel kanten mee op kan. ‘Het type akkoord kan toegespitst worden op de problemen van zowel grote als kleine bedrijven. Hetzelfde geldt voor het stemsysteem. De procedure kan daarom ook relatief goedkoop zijn. De advocatenbranche heeft er zelfs voor gepleit om de kosten van het griffierecht naar rato te laten zijn.’ Maar het WHOA-traject kan alleen ingezet worden bij bedrijven die ruim op tijd een faillissement zien aankomen, die nog genoeg geld hebben om te reorganiseren, die nog levensvatbaar zijn en een serieus plan hebben hoe ze uit de problemen komen.

Maar vaak ontkennen ondernemers te lang dat er financiële problemen zijn. ‘Nu hebben bestuurders ook geen goede optie dan doorgaan totdat het echt niet meer gaat,’ zegt Van den Sigtenhorst. ‘De hoop en de ervaring uit het buitenland is dat het invoeren van een procedure als de WHOA dit probleem kan helpen verbeteren.’ Wessels waarschuwt er wel voor dat de WHOA niet gebruikt mag worden om makkelijk van schuldeisers af te komen.

‘Nu hebben bestuurders ook geen goede optie dan doorgaan totdat het echt niet meer gaat’

Pre-pack in strijd met EU-richtlijn

De behandeling van het de Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I) met de pre-pack als reorganisatiemethode heeft in de Eerste Kamer vertraging opgelopen door een uitspraak van het Europees Hof van Justitie in juni 2017, nadat er prejudiciële vragen waren gesteld. Het gaat om een zaak die de vakbond FNV had aangespannen tegen Smallsteps, de doorstarter van kinderopvangorganisatie Estro. Smallsteps maakte door middel van pre-pack een doorstart waarbij duizend werknemers hun baan verloren en 130 locaties werden gesloten. Het Hof oordeelde dat de Nederlandse pre-packfaillissementsprocedure in strijd is met de Europese Richtlijn. Een doorstart die vooraf is gegaan door een pre-pack zonder wettelijke basis, dient te worden beschouwd als een overgang van een onderneming, aldus het Hof. Als gevolg hiervan moet de onderneming alle arbeidscontracten overnemen. Alleen bij een nieuwe start na een daadwerkelijk faillissement, hoeft dat niet. De pre-pack in de huidige vorm is dus niet toegestaan volgens het Europees Hof. Na de uitspraak hield minister Dekker voor Rechtsbescherming het wetsvoorstel aan in de Eerste Kamer, zodat hij opnieuw kan overleggen met vertegenwoordigers uit de faillissementspraktijk en de werknemers- en werkgeversorganisaties. Zo adviseerde de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), alsook de vakbonden FNV en CNV de minister om in de wet op te nemen dat bij iedere doorstart uit een faillissement, ongeacht de voorgeschiedenis, de werknemers arbeidsrechtelijke bescherming hebben. De minister onderzoekt deze mogelijkheid via een nieuwe regeling. Na overleg met de sector is besloten dat de behandeling van het huidige wetsvoorstel weer opgepakt kan worden door de Eerste Kamer.

Reorganisatie

De pijler reorganisatie bevat drie wetsvoorstellen voor reorganisatiemethodes om faillissementen van bedrijven in een eerder stadium te voorkomen: Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO) I, II en III. In WCO I krijgt een reorganisatiemethode die ontstaan in de praktijk, de pre-pack, een wettelijke grondslag. Als een onderneming een faillissement ziet aankomen, maar nog wel doorstartmogelijkheden ziet, kan het bedrijf een rechter vragen om alvast een curator aan te wijzen. De curator onderzoekt dan als ‘stille bewindvoerder’ de mogelijkheden voor een doorstart en bereidt ‘in relatieve rust’ een faillissement voor. In acht van de elf rechtbanken werd al gebruikgemaakt van deze methode, maar de wettelijke basis hiervoor ligt nog ter goedkeuring in de Eerste Kamer.


WCO II werd in 2014 geconsulteerd. Naar aanleiding van de binnengekomen reacties is het wetsvoorstel aangepast en eind 2017 opnieuw geconsulteerd onder de nieuwe naam Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (WHOA). Deze wet maakt het mogelijk om voorafgaand aan een faillissement een dwangakkoord te sluiten. In een dwangakkoord sluit het bedrijf in financiële nood een deal met zijn schuldeisers, waarmee bijvoorbeeld schulden gesaneerd kunnen worden.


Ook WCO III is hernoemd en draagt nu de naam Wet versterking doelmatigheid faillissementsprocedures. Dit wetsvoorstel is nog in voorbereiding, maar zal ‘verschillende maatregelen bevatten om de curator beter in staat te stellen om het faillissement op een doelmatige wijze af te wikkelen en op die manier de schade voor alle betrokkenen bij het faillissement zoveel mogelijk te beperken’. Hierin wordt ook de medezeggenschap van werknemers meegewogen en vastgelegd. Daarbij onderzoekt minister Dekker voor Rechtsbescherming ook de mogelijkheid om de positie van alle betrokkenen bij een faillissement beter in balans te brengen. Een van de onderzochte mogelijkheden is om de positie van aandeelhouders in te perken. Het streven van Dekker is om deze pijler in 2019 te voltooien.


Modernisering

Onder de pijler modernisering valt de Wet modernisering faillissementsprocedure. Deze is op 26 juni 2018 als hamerstuk door de Eerste Kamer aangenomen. De bedoeling van de wet is om de faillissementsprocedure te moderniseren, efficiënter en transparanter te maken. De wet bevat vier maatregelen om dit doel te bereiken. Een van de maatregelen is de mogelijkheid om digitaal te gaan werken. Zo wordt het bijvoorbeeld mogelijk om via internet te vergaderen en goederen te verkopen. Met de digitalisering moet ook de informatievoorziening aan schuldeisers en andere betrokkenen verbeteren. Nu moeten consumenten en ondernemers nog naar de rechtbank bellen om te controleren of een bedrijf failliet is. Straks hebben zij toegang tot het register van faillietverklaringen. Ook processtukken worden digitaal inzichtelijk voor de belanghebbende bij een faillissement. Zo kunnen schuldeisers sneller beschikken over de besluiten van een rechter, zoals de toestemming voor de verkoop van de bedrijfsinventaris van de failliete onderneming. Als tweede maatregel wordt het voor de curator eenvoudiger om de taken als beheerder en vereffenaar van de failliete boedel uit te oefenen. Zo krijgt de curator de bevoegdheid om zelf een lijst van vorderingen ter verificatie op te stellen. Voorheen moest hij wachten op de schuldeisers, die hun vordering schriftelijk bij hem indienden. Maar dit gebeurde vaak op het laatste moment. Als alle schulden bij de curator bekend zijn, wordt er een verificatievergadering ingelast, waarbij alle schuldeisers aanwezig zijn. Officieel moet deze vergadering binnen veertien dagen na het uitspreken van het faillissement worden gehouden. Als derde maatregel binnen deze pijler krijgen de curator en rechter de mogelijkheid om maatwerk te leveren. Dit houdt onder andere in dat de rechter commissaris kan beslissen of er een verificatievergadering wordt gehouden, wanneer en hoe vaak. Vooral bij complexere zaken sluit dit beter aan bij de praktijk. Tot slot wordt het met de vierde maatregel makkelijker om meerdere rechters-commissarissen in het faillissementrecht te benoemen. Hierdoor kunnen rechters-commissarissen zich meer specialiseren in bepaalde typen faillissementen. De onderdelen zullen op verschillende tijdstippen in werking treden. Welke wanneer in werking treedt, is nog niet bekend.


Nicolette van den Hout